En la contratación pública, es frecuente y tradicional que algunos licitadores realicen ofertas económicas con importantes rebajas al precio de licitación que, por su comparación con el resto de las ofertas recibidas, pueden considerarse como anormales o desproporcionadas.

En España, este término fue por primera vez recogido en la Ley de Contratos del Estado de 1965 (1), que contemplaba que la Administración licitante, en el contrato de obra, podía desconfiar de las ofertas anormalmente bajas (2). Diez años más tarde se aprobó el Reglamento General de Contratación del Estado el cuál especificaba en su artículo 109 el primer método de cálculo de una oferta temeraria (3): “Se considerará, en principio, como desproporcionada o temeraria, la baja de toda proposición cuyo porcentaje exceda en diez unidades, por lo menos, a la media aritmética de los porcentajes de baja de todas las proposiciones presentadas, sin perjuicio de la facultad del órgano de contratación de apreciar, no obstante, previos los informes adecuados, y la audiencia del adjudicatario, como susceptible de normal cumplimiento las respectivas proposiciones”. A partir de ahí, los diversos desarrollos legislativos han venido contemplando su regulación hasta llegar a la configuración actual de la legislación europea y española desarrollada por las Directivas 23 y 24 de 2014 sobre contratación pública (4) y por la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) de 2017 que las transpone en España (5). Estas normativas, aunque no recogen una definición exacta del término «oferta anormalmente baja», ni tampoco establecen un rango o cifra que determine el punto en que una oferta deba considerarse como anormal o desproporcionada (6, 7), proponen un procedimiento para admitir o excluir una oferta incursa inicialmente en baja anormal (8). Este procedimiento establece la obligación del órgano de contratación de: (i) incluir en los pliegos los parámetros objetivos que deben permitir identificar elementos anormales en la oferta (Art 149.2 LCSP); (ii) identificar las ofertas que por aplicación de dichos parámetros puedan encontrarse incursas en alguna o algunas causas de anormalidad (Art 149.2 LCSP); y (iii) seguir un procedimiento especial reglado en el artículo 149.4,5,6,7 para determinar si la oferta del licitador se califica definitivamente como anormal o se admite (Art 149.1 LCSP).

Los parámetros objetivos para determinar la anormalidad dependen de la configuración de los criterios de valoración de la oferta. Si sólo se configura como criterio de adjudicación el precio, el art 85 RGLCAP (9) establece un criterio de obligado cumplimiento. En cambio, si el órgano de contratación ha configurado varios criterios de valoración, entonces la determinación de los criterios de anormalidad debe definirse por este último, en base a la discrecionalidad técnica de la que goza, pero siempre deben permitir con objetividad: (i) identificar los casos en que una oferta se considere anormal; (ii) configurar aquellos que sean relevantes para determinar la viabilidad de la oferta del licitador considerada en su conjunto; y, (iii) incluir parámetros objetivos que recaigan o afecten a criterios dependientes de un juicio de valor, y todo ello sin negar la posibilidad de que el pliego incluya una remisión a los parámetros incluidos en el artículo 85 RGLCAP, en el supuesto en que el resto de los criterios consignados en el pliego careciesen de eficacia a los efectos de valorar la viabilidad de la oferta (10).

Tradicionalmente, los parámetros objetivos utilizados para la determinación de la anormalidad de la oferta se determinan a partir de la distribución de las ofertas económicas de los licitadores utilizando parámetros como: Baja media, Baja máxima y mínima y desviación estándar (11), también se estiman a partir de la definición de bajas de referencia (12), utilizando la mediana o prescribiendo umbrales de temeridad establecidos directamente en los pliegos (13).

Dejando a un lado las razones basadas en innovaciones, subvenciones, originalidad de soluciones o mejora de la competencia, que justifican plenamente una oferta de menor coste, las razones por las que los licitadores realizan este tipo de bajas asumiendo riesgos importantes son varias. Varios autores han apuntado a causas relacionadas con el exceso de capacidad productiva del operador económico con objeto de dar continuidad a posibles recursos ociosos (14), a la mala situación financiera que obliga al operador a realizar ofertas agresivas (15), al tamaño empresarial, especialización, capacidad técnica y económica o a la falta de cartera empresarial (16). En cualquier caso, se trata de supuestos que obedecen al interés del licitador (17) sin que sean achacables al órgano de contratación (18).

Sin embargo, también se han apuntado aspectos que pueden favorecer la aparición de este tipo de bajas que no son directamente achacables al licitador, sino que dependen de la configuración del proceso de contratación, como el número de licitadores que se presentan a una licitación, el nivel de bajas históricas que se realizan al cliente, la escasez de licitaciones generada por situaciones económicas adversas, los criterios de valoración de la oferta u otros elementos intrínsecos del procedimiento de contratación (17). Es precisamente en esta línea donde se pretende complementar el marco teórico añadiendo una investigación sobre los elementos de contratación o variables de contratación que pueden influir en la aparición de este tipo de bajas.

El objetivo del presente estudio es analizar cómo las características de la licitación y el número de licitadores que se presentan influyen en el número y porcentaje de ofertas en presunción de anormalidad que se presentan en la contratación de obra pública. Una vez realizado el análisis y obtenidas las conclusiones se plantean las principales contribuciones de la investigación al marco teórico de la contratación pública.

El estudio realizado sobre los factores que influyen en la ocurrencia de las bajas anormales o desproporcionadas en la contratación pública se ha abordado mediante el análisis de expedientes referidos al contrato de obra extraídos de la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP) (19).

Los documentos analizados han sido los pliegos de cláusulas administrativas particulares, los anuncios de licitación y adjudicación, así como los informes técnicos formulados por las mesas de contratación.

Se han seleccionado 509 expedientes de contratación pertenecientes a la Administración General del Estado (AGE) correspondientes al periodo entre 2018 y 2021. Los criterios que han sido tenidos en cuenta para seleccionar la muestra de estudio son:

Tipo de contrato: Obra.

Las variables seleccionadas para ser analizadas han sido:

Procedimientos de adjudicación (0: abierto;1: abierto simplificado).

En la investigación se ha realizado la segmentación del PBL entre determinados límites o umbrales presupuestarios, ya que, de ellos, dependen algunos procesos y elementos de la contratación pública. Estos límites se corresponden con los siguientes valores estimados del contrato: Límite máximo del procedimiento abreviado = 80.000 €. (Art 159.6 LCSP); Límite mínimo para la exigencia de clasificación = 500.000 €. (Art 77.1 a) LCSP); Límite máximo del procedimiento abierto simplificado = 2.000.000 €. (Art 159.1 a)); Límite mínimo del contrato sometido a regulación armonizada (SARA) = 5.538.000 €. (Art 20.1 LCSP) (Valor medio estimado en periodo 2018-2021).

La muestra de datos analizada (509 expedientes) es mayor de 50, por tanto, se ha aplicado la prueba de normalidad de ajuste de Kolmogorov-Smirnov, resultando que los datos no siguen la distribución normal (aplicación de la estadística no paramétrica).

El estudio analiza, mediante estadística descriptiva, análisis de correlación y pruebas no paramétricas (U de Mann-Whitney y H de Kruskal-Wallis) la influencia de cada una de las variables seleccionadas sobre las cuatro siguientes variables que delimitan la anormalidad (variables dependientes):

Número de ofertas en presunción de anormalidad.

Las correlaciones se realizan con el objetivo de conocer hasta qué punto dos variables están relacionadas linealmente. En la presente investigación el estudio correlacional se ha utilizado como una herramienta para describir relaciones simples entre las variables, sin que ello suponga hacer afirmaciones sobre causa y efecto. La existencia de una correlación puede ser síntoma de causalidad, pero también puede ser debida al azar o a la influencia de otras variables (20, 21).

El coeficiente de correlación es un parámetro adimensional que cuantifica la fuerza y el sentido de la relación entre dos variables cuantitativas o cualitativas convenientemente categorizadas para transformarlas en cuantitativas. Este coeficiente oscila entre -1,00 (correlación negativa o inversa perfecta) y 1,00 (correlación positiva o directa perfecta). La correlación positiva indica que cuanto mayores sean los valores de una variable mayores serán los de la otra, y negativa cuando los valores de una variable aumentan, los valores de la otra disminuyen. Al no seguir los datos la distribución normal, los valores del coeficiente de correlación se han estimado utilizando el método de Spearman (Rho (ρ) de Spearman). La interpretación de los valores del coeficiente de correlación se indica en la Tabla 1.

Para determinar si la correlación es significativa el nivel de significación obtenido debe ser inferior a 0,05. Cuanto menor sea este nivel de significación más fuerte es la evidencia de que la relación entre las variables no se debe a una mera coincidencia debida al azar (22).

Las pruebas no paramétricas U de Mann-Whitney y H de Kruskal-Wallis, fueron seleccionadas debido a la no normalidad de la muestra analizada. Estos análisis son procedimientos estadísticos no paramétricos para comparar muestras que son independientes. Por tanto, permiten analizar si existen diferencias significativas entre las categorías de cada variable independiente con respecto a la media de la variable dependiente, siendo las variables independientes procedimiento de adjudicación, presupuesto base de licitación, criterios de anormalidad establecidos en los pliegos, criterio de adjudicación y tipo de criterio de adjudicación. La prueba U de Mann-Whitney analiza diferencias significativas entre dos categorías y se utilizó para las variables procedimiento de adjudicación, criterios de anormalidad establecidos en los pliegos, criterio de adjudicación y tipo de criterio de adjudicación. La prueba H de Kruskal-Wallis analiza diferencias significativas entre más de dos categorías y se utilizó para analizar la variable presupuesto base de licitación. Estos análisis se hicieron para cada una de las variables dependientes.

Finalmente, se empleó la regresión lineal para analizar la influencia conjunta de las diversas variables independientes en el número y porcentaje de ofertas en presunción de anormalidad.

En base a la investigación realizada, se pueden extraer varias conclusiones importantes sobre el análisis de licitaciones y presunciones de anormalidad para el contrato de obra en la Administración General del Estado (AGE).

En primer lugar, se destaca que más de la mitad de las licitaciones analizadas (54,62%) presentan ofertas en presunción de anormalidad. Esta cifra sugiere que la problemática de ofertas consideradas anormales es significativa en el contexto de la AGE. Además, al comparar los procedimientos abiertos con los abiertos simplificados, se observa que en los primeros hay un mayor porcentaje de ofertas en presunción de anormalidad (54,68%) en comparación con los segundos (45,32%). Este hallazgo sugiere que el tipo de procedimiento influye en la frecuencia de ofertas anormales, siendo más prevalentes en los procedimientos abiertos.

En términos de cantidad, se observa que la media de ofertas presuntamente anormales por licitación es de 1,50, pero este valor varía según el tipo de procedimiento. Los procedimientos abiertos tienen una media más alta (2,19 ofertas), mientras que los abiertos simplificados tienen una media más baja (0,90 ofertas). Esto indica que, en promedio, hay más ofertas anormales en los procedimientos abiertos.

En cuanto al porcentaje de aparición de ofertas anormales, la media es del 10,78%, pero esta cifra es más alta en los procedimientos abiertos (13,91%) y más baja en los abiertos simplificados (8,08%). Esto refleja nuevamente la tendencia de una mayor incidencia de ofertas anormales en los procedimientos abiertos.

Un aspecto crítico es la exclusión de ofertas en presunción de anormalidad. Los datos indican que se excluye el 83,99% de estas ofertas en procedimientos abiertos, mientras que en procedimientos abiertos simplificados se excluye el 65,54%. Esto sugiere una mayor rigurosidad en la exclusión de ofertas anormales en los procedimientos abiertos en comparación con los abiertos simplificados.

En resumen, se puede concluir que la presunción de anormalidad en las licitaciones es un fenómeno significativo en la AGE, con una prevalencia notable en los procedimientos abiertos. Además, la alta tasa de exclusión de ofertas anormales indica que la norma general no acepta justificaciones de anormalidad presentadas por los licitadores, lo que resalta la importancia de garantizar la transparencia y la integridad en los procesos de licitación en la Administración General del Estado.

En segundo lugar, la conclusión derivada de los cálculos, correlaciones y regresiones realizadas es que el número de licitadores que se presentan a la licitación tiene una influencia considerable en el número de ofertas presuntamente anormales y en el número de ofertas excluidas. Además, se constata que esta relación es directa, lo que significa que a medida que aumenta el número de licitadores, también aumenta el número de ofertas presuntamente anormales.

La correlación directa entre el número de licitadores y el aumento en el número de ofertas presuntamente anormales puede tener varias interpretaciones. Un mayor número de licitadores podría traducirse en una competencia más intensa, lo que a su vez podría aumentar la probabilidad de que algunas ofertas se desvíen de la media o sean consideradas anormales. Este hallazgo destaca la importancia de examinar el entorno competitivo y considerar estrategias efectivas para gestionar y evaluar ofertas en situaciones de alta competencia. Además, sugiere la necesidad de implementar medidas que fomenten la transparencia y la integridad en los procesos de licitación, especialmente cuando se espera una participación significativa de licitadores.

En tercer lugar, se constata que hay una relación directa entre el PBL y el número de ofertas en presunción de anormalidad y su porcentaje. Esto indica que a medida que aumenta el tamaño del presupuesto, hay una tendencia a que se presenten más ofertas consideradas anormales. Este hallazgo sugiere que licitaciones con mayores presupuestos pueden atraer un mayor número de ofertas que generan sospechas de anormalidad. Además, se observa que el número de ofertas excluidas y su porcentaje con respecto a las ofertas anormales también aumenta a medida que aumenta el PBL. Esto podría deberse a una mayor atención en licitaciones con presupuestos más grandes, donde el órgano de contratación puede ser más riguroso al evaluar y excluir ofertas que se consideren anormales. Sin embargo, se constata que, a pesar de estas tendencias, el PBL no parece influir significativamente en el porcentaje de ofertas en situación de anormalidad. Esto sugiere que la proporción de ofertas anormales en relación con el total de ofertas no experimenta cambios notables en función del tamaño del presupuesto. Este hallazgo puede indicar que factores distintos al PBL, como la complejidad del proyecto, la competencia en el mercado o las prácticas sectoriales, pueden ser más influyentes en la generación de ofertas anormales.

En resumen, los datos obtenidos en la investigación sugieren que el tamaño del presupuesto impacta en la cantidad de ofertas en presunción de anormalidad y en la exclusión de estas ofertas, pero no parece tener un efecto significativo en el porcentaje de ofertas en situación de anormalidad. Este análisis constata la importancia de considerar diversos factores, además del PBL, al evaluar la integridad y la transparencia en los procesos de licitación, y subraya la necesidad de tomar medidas efectivas para gestionar y prevenir ofertas anormales, independientemente del tamaño del presupuesto base de licitación.

En cuarto lugar, la introducción de criterios más restrictivos que los establecidos en el artículo 85 del RGLCAP tiene un efecto significativo en la reducción de ofertas en presunción de anormalidad. La disminución en el número de licitadores por expediente en presunción de anormalidad es considerable cuando se aplican criterios más estrictos, lo que sugiere que el uso de criterios más restrictivos conduce a una clara reducción en la frecuencia de ofertas inicialmente consideradas anormales. Este resultado respalda la idea de que la restricción en la definición de criterios de anormalidad puede ser crucial para mejorar la integridad en los procesos de licitación.

En quinto lugar, la presencia de subastas parece estar asociada con una disminución significativa en el número y porcentaje de ofertas en presunción de anormalidad, así como con un menor número y porcentaje de ofertas excluidas por anormalidad. Además, se observa que el número y porcentaje de ofertas en situación previa de anormalidad y el número y porcentaje de ofertas excluidas por anormalidad son significativamente mayores cuando no se configuran subastas, aunque esta relación es pequeña.

La asociación entre la presencia de subastas y una menor presunción de anormalidad puede sugerir que las subastas fomentan un entorno más competitivo y transparente. En subastas, donde los licitadores compiten abiertamente pueden estar motivados a presentar ofertas más realistas y competitivas, lo que podría reducir la incidencia de ofertas en presunción de anormalidad. De donde se puede deducir una mayor competencia y transparencia cuando se configuran subastas. Por otra parte, la configuración de subastas podría implicar una evaluación más rigurosa de las ofertas, lo que podría disminuir la tolerancia hacia ofertas que podrían considerarse anormales en otros contextos.

Respecto de las ofertas excluidas, aunque se observa una relación significativa, la asociación entre la presencia de subastas y el aumento en el número y porcentaje de ofertas excluidas por anormalidad es pequeña. Esto sugiere que la configuración de subastas puede tener un impacto, pero no es el único factor que influye en la presunción de anormalidad o la exclusión de ofertas.

En resumen, la presencia de subastas parece estar relacionada de manera significativa con una disminución en el número y porcentaje de ofertas en presunción de anormalidad, así como con un menor número y porcentaje de ofertas excluidas por anormalidad. Esto puede indicar que las subastas, al fomentar la competencia y la transparencia, contribuyen a la integridad de los procesos de licitación. Sin embargo, es importante reconocer que la relación puede depender de diversos factores y que las subastas no son la única variable determinante.

En sexto lugar, la presencia de criterios subjetivos en los procesos de licitación no parece tener un impacto significativo en el número y porcentaje de ofertas en presunción de anormalidad, ni tampoco en el número y porcentaje de ofertas excluidas por este motivo. Los resultados obtenidos, junto con los cálculos, correlaciones y pruebas estadísticas realizadas, no proporcionan evidencia concluyente de que la introducción de criterios subjetivos influye en la frecuencia de ofertas declaradas como anormales o en la decisión de excluir ofertas.

La naturaleza subjetiva de los criterios puede introducir cierta ambigüedad y variabilidad en la evaluación de las ofertas. Sin embargo, los resultados sugieren que, en el contexto estudiado, esta subjetividad no parece traducirse en diferencias significativas en la identificación de ofertas anormales o en la decisión de excluirlas de la licitación.

En resumen, la falta de diferencias significativas en el número y porcentaje de ofertas en presunción de anormalidad y en el número y porcentaje de ofertas excluidas en presencia de criterios subjetivos sugiere que los criterios subjetivos no ejercen una influencia apreciable en el proceso de evaluación de las licitaciones analizadas. Sin embargo, es importante considerar el contexto específico al interpretar estos resultados y reconocer las posibles limitaciones en la capacidad de las pruebas estadísticas para desvelar complejidades sutiles en el proceso de evaluación.

En séptimo lugar, el análisis conjunto de la licitación mediante la técnica de la regresión lineal revela que, en el contexto estudiado, el número de ofertas presuntamente anormales está principalmente influenciado por dos factores: el criterio de anormalidad (más restrictivo que el considerado en el Art 85 RLCAP) y el número de ofertas presentadas a la licitación. La influencia del criterio de anormalidad es significativamente mayor que el nº de ofertas. Además, se constata que otras variables, como el procedimiento de adjudicación, el presupuesto base de licitación y el peso del criterio de precio, también influyen, pero en menor medida.

Para el porcentaje de ofertas presuntamente anormales, el modelo indica que este está principalmente influenciado por el criterio de anormalidad y, en segundo lugar, por el número de ofertas presentadas. La influencia del criterio de anormalidad es considerablemente mayor que la del número de ofertas.

Las mismas conclusiones se obtienen para el número de ofertas excluidas por anormalidad y el porcentaje de ofertas excluidas por anormalidad, donde el criterio de anormalidad influye significativamente más que el número de ofertas presentadas a la licitación.

La conclusión de la regresión realizada resalta la importancia fundamental del criterio de anormalidad y del número de licitadores en la determinación del número y porcentaje de ofertas presuntamente anormales y en el número y porcentaje de exclusiones por este motivo. Por un lado, la mayor influencia del criterio de anormalidad sugiere que la definición precisa y la aplicación coherente de estos criterios son críticas para mitigar la presunción de anormalidad. Por otro lado, la influencia del número de ofertas destaca la relevancia de gestionar y controlar la participación en los procesos de licitación para evitar potenciales desviaciones. Aunque esta gestión, a priori es contraria al principio de libertad de acceso, existen procedimientos en la legislación de contratación europea y española como el procedimiento restringido que limitan el número de licitadores y que podrían utilizarse en el contrato de obra como elemento adecuado para prevenir este tipo de bajas.

La influencia relativamente menor de otras variables como el procedimiento de adjudicación, el presupuesto base de licitación, el criterio de adjudicación y el tipo de evaluación indica que, al menos en este estudio, estas variables desempeñan un papel secundario en comparación con el número de ofertas y el criterio de anormalidad.

Se recomienda dedicar esfuerzos significativos al refinamiento y clarificación de los criterios de anormalidad en los procesos de licitación. La precisión y claridad en la definición de estos criterios son cruciales para garantizar la equidad, transparencia y confianza en los procedimientos. La revisión y posible ajuste de los criterios, especialmente si se aplican de manera más estricta que los establecidos en la normativa reglamentaria, pueden contribuir a una reducción significativa en el número de ofertas presuntamente anormales, mejorando así la integridad en los procesos de licitación.

Se recomienda considerar en el contrato de obra el uso de procedimientos restringidos para limitar el número de licitadores y reducir la incidencia de ofertas en situación de anormalidad. La limitación del número de participantes puede contribuir a un entorno más controlado y facilitar una evaluación más rigurosa de las ofertas presentadas. Esto puede ser especialmente relevante cuando se busca mitigar la presunción de anormalidad o desproporción. Sin embargo, es importante equilibrar esta restricción con la necesidad de fomentar la competencia y garantizar la participación de proveedores cualificados.

Se recomienda establecer un sistema de monitoreo continuo para evaluar la efectividad de las medidas implementadas. La revisión periódica de los resultados obtenidos frente a las premisas respaldadas por la investigación permitirá ajustes y mejoras continuas en los procesos de licitación, asegurando su alineación.

La investigación se limita a la Administración General del Estado (AGE), excluyendo a otros actores del sector público. Por lo tanto, las conclusiones y recomendaciones derivadas de la muestra pueden no ser plenamente generalizables a otros ámbitos del sector público que pueden tener dinámicas y prácticas diferentes. La muestra se centra únicamente en contratos de obra y procedimientos abiertos tramitados ordinariamente. La exclusión de contratos de servicios, suministros y concesiones, así como la omisión de otros tipos de procedimientos, limita la aplicabilidad de los resultados a contextos contractuales más amplios y diversos.

La investigación se restringe a un período específico entre 2018 y 2021. Esto podría limitar la capacidad de la investigación para capturar tendencias a largo plazo o variaciones significativas que puedan ocurrir en diferentes momentos o en otras áreas geográficas.

Aunque la investigación aborda variables específicas relacionadas con la anormalidad en los procesos de licitación, no se profundiza en otros posibles factores o variables que podrían influir en la presunción de anormalidad. La exclusión de ciertos aspectos puede limitar la comprensión completa de los factores determinantes de la anormalidad en las licitaciones.

A pesar de la aplicación de técnicas estadísticas descriptivas, no paramétricas y de regresión lineal, la elección de estas técnicas puede tener limitaciones en la capacidad de captar relaciones más complejas o no lineales entre las variables estudiadas. Otras metodologías estadísticas o de modelado podrían aportar perspectivas adicionales.

La investigación se centra principalmente en análisis cuantitativos. Un análisis cualitativo más profundo podría proporcionar una comprensión más completa de los factores contextuales y de las percepciones de los participantes y observadores de los procesos de licitación.

La investigación analiza la influencia individual de diversas variables en la presunción de anormalidad, pero no aborda posibles interacciones complejas entre estas variables. La falta de consideración de sinergias o efectos combinados podría limitar la comprensión completa de las dinámicas en el juego de las variables investigadas.

Como futuras líneas de investigación, se propone explorar en profundidad la percepción y comprensión de los licitadores respecto a los criterios de anormalidad utilizados, con el objetivo de identificar áreas específicas de ambigüedad o falta de claridad.

Esta investigación puede proporcionar factores clave para depurar y perfeccionar la definición de criterios, mejorando así la integridad en los procesos de licitación. De igual modo, con el objetivo de determinar la efectividad de los procedimientos restringidos, sería aconsejable realizar un análisis comparativo entre procesos de licitación abiertos y procedimientos restringidos, evaluando la eficacia de estos últimos en la reducción del número de licitadores y en la disminución de ofertas en presunción de anormalidad. Esta investigación podría arrojar luz sobre las prácticas más efectivas para limitar la presunción de anormalidad a través de la restricción de participantes.